Honoré RAKOTOMANANA, Docteur de 3ème cycle en Droit, Magistrat honoraire a dans son livre intitulé “Droit pénal malgache des affaires, Editions 2013, Jurid’ika” exposé ce qu’est le délit d’abus des biens et du crédit de la société.En guise de conclusion le délit d’abus de biens sociaux, Honoré RAKOTOMANANA dit qu’il n’y a pas de délit d’abus de biens sociaux s’il y a une contrepartie des avantages.

SECTION 4 – LE DELIT D’ABUS DES BIENS ET DU CREDIT DE LA SOCIETE

§1 – ELÉMENTS CONSTITUTIFS DU DÉLIT

A – Elément légal et fondement du délit (article 931 L. 2003-036)

Par une application extensive de l’article 408 du code pénal, les tribunaux étaient ainsi parvenus à assurer le plus souvent la protection des biens sociaux contre les prélèvements abusifs dont les gérants ou administrateurs pouvaient se rendre coupables. Cependant, si large que fut cette jurisprudence, qui conserve d’ailleurs toute sa valeur, elle n’atteignait pas toujours son but. Pour que l’article 408 pût s’appliquer, il fallait, en effet, que les actes accomplis sur les biens sociaux constituassent des détournements ou des dissipations. Or, ces termes, même pris dans une acception large, pouvaient difficilement être étendus à des actes d’administration cependant nuisibles à l’intérêt social. Ainsi, comment réprimer : Dans sa plainte avec demande d’arrestation du 20 juillet 2015, RANARISON Tsilavo accuse son associé d’avoir fait des virements internationaux sans contrepartie de 1.047.060 euros. Solo a été incarcéré de suite à la prison d’Antanimora et n’est libéré que 5 mois plus tard au prononcé du jugement qui le rend coupable d’abus de biens sociaux. 

• le dirigeant social qui passe, directement ou par personne interposée, avec sa propre société, un marché qui sera désavantageux pour elle, et dont tout le bénéfice sera pour lui-même ?
• le dirigeant social qui donne à bail à un prix dérisoire un immeuble de la société ou qui consent des prêts désavantageux pour la société, alors que lui-même en tirera profit ?
• le dirigeant social qui fait emprunter la société à un taux excessif et se fait personnellement allouer une commission sur l’opération

Dans de telles hypothèses, il est difficile voire impossible de caractériser le détournement ou la dissipation. Par ailleurs, il fallait protéger non seulement les biens sociaux mais aussi le crédit de la société, la signature sociale. c·est pour ces diverses raisons que le législateur avait ajouté un sixième alinéa à l’article 15 de la loi de 1867 en punissant des peines de l’article 405 du code pénal « les gérants qui. de mauvaise foi, ont fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, dans un but personnel ou pour favoriser une autre société dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement ». Ainsi, ont été condamnés par arrêt en date du 22 mars 1974 de la Chambre Correctionnelle de la Cour d’Appel d’Antananarivo pour abus de biens sociaux (et abus de pouvoir) les membres du Conseil d’administration qui « s’octroient des rémunérations sans commune mesure avec celles régulièrement fixées et grâce auxquelles ils ont pu opérer sur les fonds sociaux des prélèvements aussi injustifiés quïllégaux effectués à leur fantaisie et sans le moindre contrôle » puisque leur société AGM Développement détient au sein de l’AGM 8.500 actions, les autres actionnaires n’ayant chacun qu’une ou deux parts, une telle situation assurant à ces administrateurs une entière maîtrise du Conseil d’administration et des assemblées générales (Arrêt C.S du 4 mars 1975, Bull. C.S, Cour Cass. Année 1975, p. 91).

L’article 931 de la loi n° 2003-036 du 30 janvier 2004 qui réprime actuellement ces faits et l’article 891 AUSC qui les incrimine sont beaucoup précis « …le gérant de la société à responsabilité limitée, les administrateurs , le Président Directeur général, l’Administrateur général ou l’Administrateur général adjoint qui font des biens et du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement » .

B – Elément matériel

Cet élément est double : il faut, d’une part, que les dirigeants sociaux aient fait usage des biens ou du crédit de la société et, d’autre part, qu’il s’agisse d’un usage contraire à l’intérêt social.

1. Usage des biens et du crédit de la société

Les biens protégés comprennent tout le patrimoine social mobilier ou immobilier de la société destiné à l’intérêt social. Quant à l’usage de ces biens, il comporte des manifestations multiples. Soulignons de prime abord qu’il n’est plus nécessaire désormais que le gérant ou l’administrateur ait commis un acte susceptible de s’analyser en un détournement ou en une dissipation : le simple usage des biens suffit alors même que la substance de la chose n’a pas été altérée et qu’aucune parcelle du patrimoine social n’a été détournée ou dissipée . Par ailleurs, la loi atteint non seulement les actes de disposition, mais même des simples actes d’administration , tels que prêts de consommation, avances, locations, baux, etc. Il peut s’agir :

• • d’achats d’objets opérés avec les fonds sociaux ,
  • de paiements des honoraires d’expert, d’avocat, effectués avec les deniers sociaux alors qu’il s’agit d’affaires considérées par les juges comme personnelles aux prévenus ; il importe peu que l’administrateur ait obtenu de l’assemblée générale l’autorisation de faire passer ces dépenses dans la comptabilité comme frais généraux ,
  • de remboursement au moyen des fonds sociaux d’un prêt hypothécaire consenti à une société dont le prévenu est président directeur général.

En ce qui concerne l’usage du crédit de la société, selon MM. ROUSSELET et PATIN, le crédit social est le crédit qui s’attache à l’établissement, en raison de son capital, de la nature de ses affaires, de la bonne marche de l’entreprise, etc. Selon la note sous l’article 891 AUSC (op. cil. p. 538), « le crédit social, c’est la confiance qui s’attache à la société en raison de son capital, de la nature des affaires et de sa bonne marche. Mais quel qu’en soit l’objet, l’abus nécessite un double élément matériel : il suppose d’abord, un usage personnel qui doit être ensuite contraire à l’intérêt social ». RANARISON Tsilavo, le plaignant, considère que l’envoi des virements internationaux de 3.663.933.565,79 ariary, équivalent de 1.047.060 euros, à la société française EMERGENT est l’élément matériel. En faire l’usage, c’est engager la signature sociale, exposer la personne morale à des paiements ou à des décaissements éventuels, lui faire courir des risques qui, normalement, ne lui incomberaient pas. Par exemple :

• faire avaliser par la société une traite d’un tiers ,
• engager la société comme caution,
• faire accepter par la société un effet tiré pour des opérations qui lui sont étrangères,
• bref, avoir indûment utilisé le crédit social même si , en fin de compte, la société n’a pas à payer.

1. Usage contraire à l’intérêt social à des fins personnelles

Il suffira le plus souvent que l’acte ait abouti à une perte ou même qu’il ait comporté des risques de perte quelle qu’ait été l’importance de ces risques auxquels l’actif social ne devait pas être exposé. Il a été aussi jugé que sont contraires à l’intérêt social les agissements qui ont contribué à la décadence de la société même si, à eux seuls, ils ne l’ont pas entraînée. L’intérêt à prendre en considération est celui de la société et non celui des actionnaires, lequel peut être distinct de celui de la société. L’agent a fait ici usage des biens de la société à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ; il est par exemple dans ce deuxième cas, associé dans l’autre personne morale ou fournisseur de cette société. Les virements internationaux de 1.047.060 euros équivalent de 3.663.933.565,79 ariary sont contraire à l’intérêt social car ils sont sans contrepartie, d’après RANARISON Tsilavo . Selon MM. J. LARGUIER, et P. CONTE (op. cit. p. 342) dont la manière de voir permet de dissiper une certaine divergence entre les pratiques jurisprudentielles du tribunal de la Seine et de la jurisprudence de la Cour d’Appel de Paris dans les Année 50, « le critère doit être l’intérêt de l’acte au moment où celui-ci est accompli (Crim. 16 janvier 1989, B. 17 ; O. 1989. 415 , note COSSON ; JCP 1990. 677, n° 16, obs. VIANDIER etCAUSSAIN) …L’on doit, dès à présent comprendre que, même dans la vie commerciale , nul ne peut autoriser à commettre une infraction, même une assemblée générale par une approbation ou un quitus unanime (Crim. 19 mars 1979, B. 112 ; Crim. 3 octobre 1983. O. 1984. IR. 48 ; Crim. 16 décembre 1975, B. 272 ; JCP 1976.11.18476, note DELMAS-MARTY) : non seulement l’assemblée générale peut être la « chose » des dirigeants, mais encore elle n’exprime pas inévitablement, lors de ses votes, l’intérêt de la société. Mais quid lorsqu’un dirigeant , afin d’obtenir un avantage immédiat pour la société, corrompt un fonctionnaire ou un homme politique afin que celui-ci prenne une décision favorable à la société (J. LARGUIER et P. CONTE , op. cit. p. 343) ? Ces éminents juristes rapportent (op. cit. p. 343) qu’« après avoir initialement jugé que la commission d’un acte délictueux est par hypothèse contraire à l’intérêt social (Crim. 22 avril 1992.B.169), la Cour de cassation a adopté une position plus nuancée (Crim. 20 juin 1996.B.271 ; D.1996 p. 589, note BOULOC …) pour revenir ensuite à sa position antérieure (Crim. 27 octobre 1997.B.352 ; JCP 1998.11.100 17, note PRALUS… : « quel que soit l’avantage à court terme qu’elle peut procurer, l’utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel que la corruption est contraire à l’intérêt social en ce qu’elle expose la personne morale au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales contre elle-même et ses dirigeants et porte atteinte à son crédit et à sa réputation » : cf. Crim. 14 mai 2004 , B. 97). Enfin, eu égard à la multiplication des groupes de sociétés, le problème se pose de savoir si un dirigeant social qui prélève des fonds dans la trésorerie de l’une des sociétés du groupe pour aider une autre société du même groupe peut invoquer l’intérêt de l’ensemble du groupe pour se disculper. Selon des arrêts du 4 février 1985.B.54, D.1985.478, note OHL, Gaz. Pal. 1985. J.377 , note MARCHI, JCP 1986.11.20585, note JEAN DIDIER et 13 février 1989, 8.68, Rév. soc. 1989.692, obs. BOULOC, il y a délit notamment si les sociétés ne sont liées entre elles que par les jeux d’écritures , sans politique commune les opérations critiquées étant dissimulées par des artifices : Crim. 23 avril 1991, 8.193, R. soc. 1991.785, obs. BOULOC. Mais « la jurisprudence admet que l’abus des biens sociaux peut disparaître aux conditions qu’elle pose : il faut que le concours financier soit dicté par un intérêt économique, social et financier commun, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble du groupe (et donc pas pour certaines sociétés du groupe) : le concours financier ne doit pas être sans contrepartie , ni rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés intéressées ni excéder les possibilités financières de la société qui supporte la charge … » cf. J. LARGUIER et CONTE, op. cit. p. 343 et 344). Et selon l’arrêt du 19 décembre 2001, R. 2003 , 349, obs. REBUT, l’intérêt du groupe peut être invoqué également pour légitimer des opérations décidées à l’occasion de restructuration d’entreprises comme la revente à bas prix de secteur d’activité d’un groupe de sociétés (op. cit. p. 344).

C – Élément moral

L’acte contraire aux intérêts sociaux doit avoir été accompli « à des fins personnelles, matérielles ou morales ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils (les gérants ou administrateurs) étaient intéressés directement ou indirectement ».

RANARISON Tsilavo a signé TOUS les avis de virements internationaux de 1.047.060 euros et il reconnaît lui-même par e-mail du 25 avril 2012 la contrepartie : 1.361.125 USD et 297.032 euros de matériels reçus pas CONNECTIC à Madagascar.Évidemment , pour que le délit soit caractérisé, lè texte exige expressément l’existence de la mauvaise foi : d’une part, le mandataire social doit avoir agi sciemment ne pouvant douter que l’acte auquel il se livrait fût contraire aux intérêts de la société ; d’autre part, il a dû savoir que du fait de l’opération, la société subirait ou pouvait subir un préjudice. Une faute de gestion, même lourde, ne suffirait pas. Et toujours selon la note AUSC, « l’élément moral est double : la mauvaise foi de l’auteur de l’abus, et un dol spécial relatif à la poursuite des fins personnelles ».

§2 • RÉGIME JURIDIQUE ET SANCTIONS

Les auteurs principaux sont les dirigeants sociaux (le Gérant de la SARL, les Administrateurs, le Président Directeur Général, le Directeur Général, l’Admini1strateur Général ou !’Administrateur Général Adjoint). Il suffit qu’un administrateur ait été le véritable instigateur et bénéficiaire de l’acte frauduleux, en réussissant à faire agir à sa place d’autres coadministrateurs. La loi malgache ne prévoit que la responsabilité pénale des dirigeants de droit, tandis que l’article L. 246-2° pour les sociétés anonymes et l’article L. 241-2° du nouveau Code de commerce français pour les sociétés à responsabilité limitée visent aussi les dirigeants de fait.– RANARISON Tsilavo reconnaît par e-mail le 25 avril 2012 que Ssolo a envoyé à Madagascar pour 1.361.125 USD et 297.032 euros, – la douane française a constatée 1.415.430,31 euros d’envoi de matériels à Madagascar, – la société WESTCON a facturé pour EMERGENT des matériels envoyés à CONNECTIC pour 1.288.099,70 USD. Ces derniers peuvent être poursuivis comme complices si leur mauvaise foi a été établie . En tous cas. employés supérieurs ou non ainsi que toute personne même étrangère à la société peuvent être poursuivis comme complices dès lors qu’ils ont contribué à l’accomplissement du délit. La prescription est de trois ans et court en principe du jour où l’acte frauduleux a été effectué par le mandataire social, le délit étant considéré comme une infraction instantanée. Comme en matière d’abus de confiance, le point de départ de la prescription peut être retardé jusqu ‘au moment où l’infraction a pu être découverte, car l’acte a pu être dissimulé et est resté longtemps ignoré. Mais pour éviter des points de depart différents, voire rendre l’infraction imprescriptible, la chambre criminelle de la Cour de cassation a précisé la formule en décidant que le point de départ de la prescription doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans les conditions permettant l’exercice de l’action publique (Crim. 10 avril 1981, B. 244 : Gaz. Pal. 1981.2.296, note J.C. ; Crim. 22 mars 1982, Gaz. Pal. 1982.2.629, note COSSON ; Crim. 27 juillet 1993, Droit pén. 1994.89 – jurisprudence rapportée par MM. J. LARGUIER et P. CONTE, op. cil. 348). Mais comme il est difficile de déterminer cette date de façon précise, la Cour de cassation estime que, sauf dissimulation, l’acte est apparu dans les conditions requises au moment de la présentation des comptes annuels de l’exercice (Crim. 5 mai 1997, B. 159, R. 1998.339, obs. RENUCCI), à supposer que la victime n’en ait pas eu connaissance auparavant (Crim. 19 octobre 1999, Droit pén. 2000.35 , R. 2000.413, obs. RENUCCI à propos d’un acquéreur d’actions – cf . J. LARGUIER et P. CONTE, op. cil. p. 348). Au sujet de la dissimulation, la Cour de cassation a jugé qu’il suffit, pour que l’opération litigieuse ne soit pas dissimilée , qu’il en soit fait simplement mention dans les comptes, quand bien même son caractère délictueux n’apparaît pas et ne peut ressortir que de vérifications comptables approfondies (cf. J. LARGUIER et P. CONTE, op. cil. p. 348). Mais c’est alors passer d’un extrême à l’autre ont tenu à souligner J. LARGUIER et P. CONTE qui font état d’autres décisions faisant preuve de plus de nuances, en retenant une dissimulation alors que l’acte litigieux avait pourtant figuré dans les comptes : tantôt il avait été revêtu d’une apparence de régularité : Crim. 10 avril 2002, B. 106 ; Droit pén. 2002 .84, R. 2002 .827, obs. REBUT ; tantôt, il n’avait pas été autorisé comme il aurait dû l’être par l’organe compétent de la société, tel le Conseil d’administration : Crim. 7 mai 2002, B.106 Droit pén. 2002.84 , R. 2002 827, obs. REBUT (op. cit. p. 348) Les peines étaient celles de l’article 405 du code pénal : emprisonnement de 6 mois à 5 ans t amende de 180.000 francs à 1.800.000 francs. (Emprisonnement de 2 mois à 2 ans, amende de 25 millions à 200 millions de Fmg et éventuellement interdiction de « gérer » une société pendant 5 à 10 ans » selon les art. 931 et 944 de la loi nouvelle) L’immunité de l’article 380 du code pénal ne peut s’étendre au délit d’abus de biens sociaux qui porte atteinte au patrimoine social et à celui de l’associé.

L’action civile

L’action civile est généralement une action sociale appartenant à la société à raison du tort qui lui a été fait : il a cependant été admis qu’un actionnaire pouvait agir en son nom personnel car on estime qu’il a été victime d’une minoration de la valeur de son titre, cette privation et cette minoration résultant directement des infractions poursuivies.

RANARISON Tsilavo détient 20 % des parts de la société CONNECTIC. Les virements internationaux qu’il considère comme sans contrepartie s’élèvent à 1.047.060 euros.La justice malgache a condamné Solo à 2 ans d’emprisonnement avec sursis et 428.492 euros d’intérêts civils à règler à RANARISON Tsilavo et non à la société CONNECTIC.